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Art. 757 OR       II. Ansprüche im Konkurs

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1Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen. Zunächst steht es jedoch der Konkursverwaltung zu, die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen.

2Verzichtet die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung dieser Ansprüche, so ist hierzu jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt. Das Ergebnis wird vorab zur Deckung der Forderungen der klagenden Gläubiger gemäss den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes vom 11. April 1889 verwendet. Am Überschuss nehmen die klagenden Aktionäre im Ausmass ihrer Beteiligung an der Gesellschaft teil; der Rest fällt in die Konkursmasse.

3Vorbehalten bleibt die Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft gemäss Artikel 260 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes vom 11. April 1889.

 

Anwendungsbereich

In Bezug auf Insolvenzverfahren

Konkurs: Art. 757 Abs. 1 und 2 OR  vgl. dazu unten im Text

Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung: Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen. Gleiches gilt beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 325 SchKG).  BGE 142 III 23 E. 3.1., E. 4.1. (mit Verweis auf BGE 122 III 166 E. 3b/aa)  HGer ZH HG130073 E. 3  Zunächst steht es jedoch der Konkursverwaltung bzw. dem Liquidator zu die Ansprüche der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger geltend zu machen (Art. 757 Abs. 1 OR).  BGE 142 III 23 E. 3.1.  vgl. dazu näher unten

Ordentlicher Nachlassvertrag: Beim ordentlichen Nachlassvertrag (Art. 314 ff. SchKG) kommt Art. 757 OR nicht zur Anwendung.  BGer H 128/01 E. 5.1.

Kommentar 1: Art. 757 OR kommt ebenfalls nicht zur Anwendung beim Konkursaufschub (Art. 725a OR) und während der Nachlassstundung (Art. 293 ff. SchKG).

In Bezug auf Gesellschaftsformen

Die Regelung von Art. 757 OR gilt für die Aktiengesellschaft und qua Gesetzesverweis auch für die GmbH (Art. 827 OR) sowie die Genossenschaft (Art. 917 Abs. 2 OR).

Regelungsinhalt

Besondere Legitimationsvorschrift für den Insolvenzfall: Art. 757 OR enthält (lediglich) eine besondere Legitimationsvorschrift für den Konkursfall.  OGer ZH PS140053 E. III.4.  (BlSchK 2015 107 ff.)  Verweis: zur entsprechenden Anwendung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vgl. oben

Kommentar 2: Soweit dies die Aktionäre betrifft, ist die Norm notwendig und sinnvoll. Soweit für den Insolvenzfall die Gläubiger betroffen sind und es um den mittelbaren Schaden geht, ist die Norm einerseits ungenau. Entgegen dem Gesetzeswortlaut (Art. 757 Abs. 2 OR) wird der Beschluss, auf die Geltendmachung des Anspruches namens der Masse zu verzichten, nicht von der Konkursverwaltung, sondern von der Gläubigergesamtheit gefasst (vgl. dazu unten). Anderseits ist die Norm in Bezug auf die Gläubiger weitgehend unnötig bzw. obsolet, da die diesbezüglich (unvollständig) geregelten Aspekte bereits vom SchKG beantwortet werden. Der Gemeinschuldner kann mit Verfahrenseröffnung nicht mehr über seine Aktiven (einschliesslich Ansprüche) verfügen (Art. 204 SchKG), für die Masse handelt die Konkursverwaltung (Art. 240 SchKG) und Gläubiger können Ansprüche der Masse erst geltend machen, wenn die Masse dies nicht tun will (Art. 260 SchKG). Diese Doppelspurigkeit, namentlich in Bezug auf Art. 260 SchKG, ist ein Hauptgrund dafür, dass einige Fragen ungelöst sind und in der Rechtsprechung soweit als möglich umschifft bzw. offengelassen werden (vgl. dazu unten).

Abs. 1

Schaden

Hinsichtlich der Art des Schadens und der Möglichkeit der Gläubiger, diesen in der Insolvenz geltend zu machen, sind drei Konstellationen auseinanderzuhaltenBGE 142 III 23 E. 4.  BGE 141 III 112 E. 5.2.  BGE 132 III 564 E. 3.1.  BGE 131 III 306 E. 3.1.  BGer 4A_407/2018 E. 2.  BGer 4A_26/2015 E. 5.2.  BGer 4A_77/2014 E. 4.1.  BGer 4A_174/2007 E. 3.2.  HGer ZH HG120180 E. 3.2.3.  KGer VD Jug/2015/351 E. IV.a  KGer VD Jug/2014/233 E. IV.b  KGer VD Jug/2014/268 E. VI.b  KGer VD HC/2014/429 E. 3.2.1.  KGer NE ARMC.2014.64 E. 3  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.1.  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.  KGer VD AP/2010/81 E. 4b  KGer VD Jug/2009/41 E. III.

Direkter Schaden im Vermögen der Gläubiger/kein Schaden der insolventen Gesellschaft (Konstellation 1)

Schaden: Es geht in erster Linie um Zahlungen der schuldnerischen Gesellschaft an einzelne Gläubiger  BGE 142 III 23 E. 2.  oder wenn in Verletzung von gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften erstellte Bilanzen bei Kreditgebern zur Kreditvergabe verwendet werden.  AppGer TI 12.2017.143 E. 3.5.  HGer ZH HG120180 E. 3.2.4.2.  KGer VD Jug/2015/351 E. IV.a/aa  KGer VD Jug/2014/268 E. VI.b  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.1.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa/i  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.a  GVP SG 2000 Nr. 40 S. 115

Keine Aktivlegitimation der Insolvenzmasse: Bei diesen Konstellationen rechtfertigt es sich nicht, auch der Konkurs- bzw. Nachlassmasse die Aktivlegitimation zur Geltendmachung des ausschliesslich den Gläubigern entstandenen Schadens zuzugestehen. Die Klage der Gesellschaft bzw. der Insolvenzmasse (actio sociale) setzt voraus, dass im Vermögen der Gesellschaft bzw. deren Masse ein Schaden im Sinne der Differenztheorie eingetreten ist. Denn nur ein solcher Gesellschaftsschaden ist Gegenstand der Klage der Insolvenzmasse  BGE 132 III 564 E. 3.2.2., E. 3.2.3.  BGE 132 III 342 E. 2.3.3.  bzw. der aktienrechtlichen Sonderreglung von Art. 756 bis 758 OR. Die Insolvenzmasse ist nicht legitimiert, den Schaden bestehend aus einer blossen Verminderung des Verwertungssubstrats mit Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane geltend zu machen.  BGE 142 III 23 E. 4.3.  KGer VD Jug/2015/351 E. IV.a/aa  KGer VD Jug/2014/268 E. VI.b  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.1.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa/i

Aufgabe der Raichle-Praxis: Ist ausschliesslich ein Schaden im Vermögen von Insolvenzgläubigern eingetreten, wird dieser von der gesetzlichen Regelung, die der Insolvenzmasse eine Befugnis zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen einräumt, nicht erfasst.  BGE 142 III 23 E. 4.3.  Eine Verminderung des Vollstreckungssubstrats kann Gegenstand einer gegen den Zahlungsempfänger gerichteten paulianischen Anfechtungsklage sein.  BGE 142 III 23 E. 4.4. (mit Verweis auf BGE 101 III 92 E. 4a)  Damit wurde die sog. Raichle-Praxis (BGer 5C.29/2000) aufgegeben.

Keine Aktivlegitimation von Abtretungsgläubigern: Ein Abtretungsgläubiger kann nicht mehr oder anderes verlangen, als es die Konkursverwaltung als Vertreterin der Konkursmasse könnte. Aufgrund dessen kann er gleich wie die Konkursverwaltung nicht den Schaden einklagen, der ausschliesslich im Vermögen einzelner Konkursgläubiger eingetreten ist.  BGer 4A_623/2017 E. 3.4.  KGer NE ARMC.2014.64 E. 3, E. 4

Aktivlegitimation einzelner Gesellschaftsgläubiger: Ist ausschliesslich ein Schaden im Vermögen einzelner Konkursgläubiger eingetreten, so können diese den jeweils sie betreffenden Schaden ausschliesslich und ohne Einschränkungen geltend machen. Es steht ihnen ein Individualanspruch zu.  BGE 142 III 23 E. 4.2., E. 4.3.  BGE 141 III 112 E. 5.2.1.  BGE 132 III 564 E. 3.2.1.  BGE 131 III 306 E. 3.1.2.  BGer 4A_407/2018 E. 2.  BGer 4A_623/2017 E. 4.2., E. 4.3.3.  BGer 4A_26/2015 E. 5.2.  BGer 4A_77/2014 E. 4.1.  BGer 4C.48/2005 E. 2.1.  BGer 4C.200/2002 E. 3 (nicht publiziert in BGE 129 III 129 ff.)  HGer ZH HG120180 E. 3.2.3.2.  KGer VD Jug/2014/233 E. IV.c  KGer VD Jug/2014/268 E. VI.b  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.1.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa/i  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.2.1.  KGer GR ZK2 11 32 E. 8c/bb  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.a  KGer VD AP/2010/81 E. 4b  KGer VD Jug/2009/41 E. III.a/b  vgl. auch  BGer 4C.316/2003 E. 6.1.

Grundlage des Anspruchs: Rechtsgrundlage bilden die allgemeinen Regeln des Haftpflichtrechts  BGE 141 III 112 E. 5.2.1.  BGE 132 III 564 E. 3.2.1.  AppGer TI 12.2017.143 E. 3.3.  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.2.1.  KGer VD AP/2010/81 E. 4b  namentlich Art. 41 OR  BGE 141 III 112 E. 5.2.1.  AppGer TI 12.2017.143 E. 3.3.  HGer ZH HG120180 E. 3.2.3.2.  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.1.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa/i  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.a  culpa in contrahendo oder die Verletzung einer gesellschaftsrechtlichen Norm, welche auch (aber nicht notwendigerweise ausschliesslich) die Interessen der Gläubiger schützt.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa/i  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.a  KGer VD AP/2010/81 E. 4b  KGer VD Jug/2009/41 E. III.b

Direkter Schaden der Gesellschaft/Reflexschaden der Gläubiger bzw. Aktionäre (Konstellation 2)

Schaden: In dieser Konstellation erleidet die Gesellschaft einen Schaden. Sofern die Gesellschaft insolvent wird (und erst dann), werden die Gläubiger dergestalt geschädigt, als sie von der Gesellschaft für ihre jeweiligen Forderung keine vollständige Deckung mehr erhalten. Die Gläubiger sind nur indirekt (mittelbar) bzw. reflexartig geschädigt.  BGE 141 III 112 E. 5.2.2.  BGE 132 III 564 E. 3.1.2.  BGE 131 III 306 E. 3.1.1.  BGer 4A_407/2018 E. 2.  BGer 4A_355/2018 E. 6.1.  BGE 4A_597/2016 E. 3.1.  BGer 4A_174/2007 E. 3.2.2.  BGer 4C.188/2003 E. 3.1. Diese Konstellation fällt unter Art. 757 OR.  BGE 141 III 112 E. 5.2.2.  BGer 4C.130/2001 E. 2b  AppGer TI 12.2017.143 E. 3.2.  KGer VD Jug/2015/351 E. IV.a/bb  KGer VD Jug/2014/233 E. IV.c  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa/ii  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.1.2.  HGer SG HG.2011.18 E. II.1.b.  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.b  KGer VD Jug/2009/41 E. III.a

Häufigkeit: Dies ist ein (sehr) häufiger Fall.  BGE 132 III 564 E. 3.1.2.  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.2.  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.1.2.  KGer VD AP/2010/81 E. 4b/aa  KGer VD Jug/2009/41 E. III.b

Kommentar 3: Dagegen gibt es in der Praxis kaum je Fälle, da Aktionäre im Insolvenzfall mittelbaren Schaden geltend machen. Soweit ersichtlich, befassten sich auf dieser Webseite aufgeführten Entscheide gerade zwei mit Klagen von Aktionären.  BGer 4C.298/2000 E. 3, E. 5  AB GE DCSO/441/2011 E. 2.2., E. 3. 

Einheitlicher Anspruch der Gläubigergesamtheit (sog. Raschein-Praxis): Art. 757 OR begründet einen einheitlichen Anspruch der Gläubigergesamtheit.  BGE 142 III 23 E. 4.4.  BGE 136 III 148 E. 2.3.  BGE 132 III 564 E. 3.2.2.  BGer 4A_384/2016 E. 2.1.2., E. 2.3.  EGV-SZ 2005 A 2.5 E. 3.e  Mit Konkurseröffnung werden die Ansprüche der Gesellschaft durch jene der Gläubigergesamtheit abgelöst (sog. Raschein-Praxis – sie geht zurück auf  BGE 117 III 432 E. 1.b).  BGE 142 III 23 E. 4.4.  BGE 136 III 322 E. 4.5.  BGE 136 III 148 E. 2.3.  BGE 132 III 564 E. 3.2.2.  BGer 4A_630/2012 E. 3.2.  BGer 4A_555/2009 E. 2.2  BGer 4A_478/2008 E. 4.3.2.  BGer 4A_174/2007 E. 3.2.2.  BGer 4C.363/2006 E. 4.3.  HGer ZH HG120180 E. 3.2.3.2.  KGer VD Jug/2015/351 E. V.a  KGer NE ARMC.2014.64 E. 3  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.2.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/bb  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.d  KGer VD AP/2010/81 E. 4b/bb  KGer VD Jug/2009/41 E. III.b

Kommentar 4: Gleiches gilt bei Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung im Zeitpunkt dessen richterlicher Genehmigung (Art. 310, Art. 319 SchKG).

Kommentar 5: Das Mantra der sog. Raschein-Praxis, dass die Ansprüche der Gesellschaft mit Insolvenzeröffnung durch solche der Gläubigergesamtheit abgelöst werden, ist ein jurstisches Konstrukt. Es dient primär dazu, durch eine Art „Parteiwechsel“ dem belangten Organ gewisse Einreden und Einwendungen gegenüber der Masse abzuschneiden.  Dies ist geradezu der Hauptzweck der Raschein-Praxis vgl. grundlegend: BGE 117 III 432 E. 1.b/gg  und seither: BGE 142 III 23 E. 4.4.  BGE 136 III 148 E. 2.5.  BGE 132 III 342 E. 4.1.  BGer 4A_15/2013 E. 4.1.  BGer 4A_478/2008 E. 4.3.2.  BGer 4A_503/2007 E. 2.5., E. 6.  BGer 4A_501/2007 E. 2.5., E. 6.  BGer 4C.182/2006 E. 4  BGE 4C.366/2000 E. 6.b/bb  Verweis: zum partiellen Ausschluss gewisser Einreden und Einwendungen vgl. unten  Insofern weist das Konzept gewisse Gemeinsamkeiten mit der paulianischen Anfechtung auf, indem vorbestehende zivilrechtliche Handlungen oder Abreden im Insolvenzfall nicht (mehr) zulasten der Gesellschaft wirksam sind.

Dieses juristische Konstrukt ist nur der gesellschaftsrechtlichen Verantwortlichkeit eigen. Es ist bei keinen sonstigen, vor der Insolvenz bestehenden Ansprüchen anzutreffen. Grund dafür dürfte sein, dass bei der Verantwortlichkeit von Leitungsorganen ein inhärenter Interessenkonflikt bzw. eine Konstellation besteht, welche einem Insichgeschäft sehr nahe kommt. Es soll verhindet werden, dass Leitungsorgane zulasten der Gesellschaft und zu eigenen Gunsten agieren, indem Ansprüche nicht durchgesetzt werden, keine verjährungsunterbrechenden Handlungen vorgenommen oder eine Entlastung bewirkt bzw. der Generalversammlung beantragt werden. Die Organe sollen Ansprüche der späteren Insolvenzmasse nicht unterminieren können. 

Insofern ist das Konstrukt für vergleichbare Fälle durchaus analogiefähig. Dies ist m.E. der Fall, wenn sich in Bezug auf arbeits- oder auftragsrechtliche Beziehungen zwischen der Gesellschaft und denselben Leitungsorganen vergleichbare Fragen stellen. Dies könnte etwa Forderungsverzichte oder Saldoabreden vor der Insolvenz beschlagen.

Keine Individualklage der Gesellschaftsgläubiger: Eine Individualklage der Gesellschaftsgläubiger (oder der Aktionäre) ist ausgeschlossen.  BGE 131 III 306 E. 3.1.1.  BGer 4A_384/2016 E. 2.1.1.  BGer 4A_231/2011 E. 2  BGer 4A_446/2009 E. 2.3 (nicht publiziert in BGE 136 III 107)  KGer VD Jug/2014/268 E. VI.b  KGer VD Jug/2014/233 E. IV.c  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa/ii  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.b  KGer VD Jug/2009/41 E. III.b

Geltendmachung: Nach Konkurseröffnung kann der mittelbare Schaden durch die Gläubigergesamtheit oder durch an deren Stelle klagende Gläubiger i.S.v. Art. 757 Abs. 2 OR bzw. Art. 260 SchKG geltend gemacht werden.  BGer 4A_231/2011 E. 2.  BGer 4A_555/2009 E. 2.2.  BGer 4C.273/2004 E. 3.1.  BGer 4P.213/2004 E. 2.2.  BGer 4C.292/2003 E. 3.3.  BGer 4C.160/2001 E. 2e/aa  BGer 4C.275/2000 E. 2.

Vorrang der Konkursmasse: Der Konkursverwaltung kommt der Vorrang zu, den Schaden der Gläubigergesamtheit geltend zu machen (Art. 757 Abs. 1 OR). Wenn die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung der Ansprüche verzichtet hat, können die Gesellschaftsgläubiger gestützt auf Art. 757 OR bzw. Art. 260 SchKG  den Anspruch der Gläubigergesamtheit geltend machen.  BGer 4A_77/2014 E. 4.1.  BGer 4A_174/2007 E. 3.2.2.  KGer GR ZK2 11 32 E. 8c/aa  Dabei handelt es sich um den Schaden der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit.  BGE 128 III 180 E. 2c (mit Verweis auf BGE 122 III 195 E. 9a)  BGE 127 III 374 E. 3a  BGE 4A_597/2016 E. 3.1.  BGer 4A_587/2016 E. 3.1.  BGer 4A_77/2014 E. 4.2.  BGer 4A_555/2009 E. 2.2  BGer 4A_503/2007 E. 2.5., E. 6.  BGer 4A_501/2007 E. 2.5., E. 6.  BGer 4C.182/2006 E. 3.1.  BGer 4C.118/2005 E. 3.2.  BGer 4C.316/2003 E. 6.1.  BGer 4P.305/2001 E. 2b  KGer VD Jug/2015/351 E. V.a  KGer NE CACIV.2014.84 E. 4  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/bb  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.2.2.  HGer SG HG.2011.18 E. II.2.  EGV-SZ 2006 A. 2.6 E. 4.a  HGer ZH HG160283 E. 2.4.2.2.  Verweis: zur Frage, ob ein Gesellschaftsgläubiger einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG bedarf vgl. unten –  Im Fall eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung stehen den Liquidatoren (beide Entscheide sprechen von der „Nachlassverwaltung“) die gleichen Rechte zu wie der Konkursverwaltung im Konkurs.  BGE 142 III 23 E. 3.1.  HGer ZH HG130073 E. 3  Verweis: dazu, dass der Verzichtsbeschluss von der Gläubigersgesamtheit und nicht von der Konkursverwaltung ausgehen muss vgl. unten

Kommentar 12: Der mit der sog. Raschein-Praxis propagierte Vorrang der Masse vor der individuellen Geltendmachung von Ansprüchen durch einzelne Gläubiger entspricht dem „Normalfall“ im SchKG – und zwar für sämtliche Rechtsansprüche (Art. 240, Art. 243, Art. 256, Art. 260 SchKG). Insofern besagt die Raschein-Praxis – was die Prozessführungsbefugnis angeht – nichts anderes als im SchKG gang und gäbe ist.

Gleichzeitiger direkter Schaden der Gesellschaft und der Gläubiger (Konstellation 3)

Schaden: Es können auch gleichzeitig die Gesellschaft und die Gläubiger direkt in ihrem Vermögen geschädigt sein.  BGE 142 III 23 E. 4.2., E. 4.2.2.  BGE 141 III 112 E. 5.2.3.  BGE 131 III 306 E. 3.1.3.  BGer 4A_174/2007 E. 3.2.3.

Seltene Konstellation: Diese Konstellation ist selten. BGE 141 III 112 E. 5.2.3.  BGer 4A_174/2007 E. 3.2.3.  AppGer TI 12.2017.143 E. 3.4.  KGer VD Jug/2015/351 E. IV.a/cc  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.3.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa/iii  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.1.3.  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.c  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.c  KGer VD AP/2010/81 E. 4b/aa

Einschränkungen: Um in diesen Fällen einen Wettlauf zwischen der Konkursverwaltung einerseits und den direkt klagenden Gläubigern bzw. Aktionären anderseits zu verhindern, werden den Gläubigern bzw. Aktionären für ihre Individualklagen Einschränkungen auferlegt (sog. Durchsetzungssperre  BGer 4A_623/2017 E. 4.3.3.) und der Klage der Gesellschaft wird Priorität eingeräumt.  BGer 4A_26/2015 E. 5.2.  HGer ZH HG120180 E. 3.2.3.2.  KGer VD Jug/2015/351 E. IV.a/cc  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.3.  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.c  KGer VD AP/2010/81 E. 4b/bb  EGV-SZ 2006 A. 2.6 E. 4.a  Diese Einschränkungen gelten nur bei gleichzeitigem direkten Schaden der Gesellschaft und der Gläubiger bzw. Aktionäre (und nicht den anderen beiden Konstellationen).  BGE 141 III 112 E. 5.2.3.  BGE 132 III 564 E. 3.2.3.  BGE 131 III 306 E. 3.1.2.  AppGer TI 12.2017.143 E. 3.4.  KGer VD Jug/2015/351 E. IV.a/cc  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.3.  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.2.3.  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.c  KGer VD AP/2010/81 E. 4b/bb  KGer VD Jug/2009/41 E. III.b

Voraussetzung für eine Individualklage der Gläubiger und Aktionäre: Eine Individualslage der Gläubigern bzw. Aktionäre ist nur zulässig, wenn das Verhalten des Gesellschaftsorgans gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstösst, die ausschliesslich dem Gläubiger- bzw. Aktionärsschutz dienen, die Schadenersatzpflicht auf einem widerrechtlichen Verhalten i.S.v. Art. 41 OR oder einem Tatbestand der culpa in contrahendo gründet.  BGE 141 III 112 E. 5.2.3.  BGE 136 III 14 E. 2.4.  BGE 132 III 564 E. 3.2.3.  BGE 131 III 306 E. 3.1.2.  BGE 128 III 180 E. 2c  BGE 127 III 374 E. 3b (mit Verweis auf BGE 125 III 86 E. 3a, BGE 122 III 176 E. 7)  BGer 4A_407/2018 E. 2., E. 3.  BGer 4A_623/2017 E. 4.3.3.  BGer 4A_77/2014 E. 4.1.  BGer 4A_555/2009 E. 2.2.  BGer 4A_174/2007 E. 3.2.3.  BGer 4C.48/2005 E. 2.1.  BGer 4C.316/2003 E. 6.1.  BGer 4C.188/2003 E. 3.1.  AppGer TI 12.2017.143 E. 3.4.  HGer ZH HG120180 E. 3.2.3.2.  KGer VD Jug/2015/351 E. IV.a/cc  KGer VD Jug/2014/233 E. IV.c  KGer VD Jug/2014/268 E. VI.b  KGer VD HC/2014/429 E. 3.3.3.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/aa/iii  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.2.3.  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.c  KGer GR ZK2 11 32 E. 8c/bb  KGer VD Jug/2009/41 E. III.b  AppGer TI 12.2009.98 E. 10  AppGer TI 12.2006.45 E. 9

Kasuistik

Klagemöglichkeit der Gläubiger bzw. Aktionäre bejaht:

Klagemöglichkeit der der Gläubiger bzw. Aktionäre verneint:

Einreden und Einwendungen

In Bezug auf Ansprüche der Gläubigergesamtheit

Im Allgemeinen: Verweis: zu den Einreden und Einwendungen gegenüber einem Abtretungsgläubiger gemäss Art. 260 SchKG vgl. zu Art. 260 SchKG

Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit: Mit Konkurseröffnung werden die Ansprüche der Gesellschaft durch jene der Gläubigergesamtheit abgelöst.  BGE 142 III 23 E. 4.4.  BGE 136 III 322 E. 4.5.  BGE 136 III 148 E. 2.3.  BGE 132 III 564 E. 3.2.2.  BGer 4A_478/2008 E. 4.3.2.  BGer 4A_174/2007 E. 3.2.2.  BGer 4C.363/2006 E. 4.3.  Dies gilt auch, wenn nicht die Masse selbst, sondern ein Abtretungsgläubiger den Anspruch geltend macht.  BGE 132 III 564 E. 3.2.2.  Der Abtretungsgläubiger macht den Schaden der Gesellschaft bzw. der Gläubigergesamtheit geltend.  BGE 127 III 374 E. 3a  BGer 4A_503/2007 E. 2.5., E. 6.  BGer 4A_501/2007 E. 2.5., E. 6.

Unzulässige Einreden gegenüber der Gläubigergesamtheit/Grundsatz: Weil ein Abtretungsgläubiger den Schaden der Gläubigergesamtheit geltend macht, kann ihm der Abtretungsgegner nicht sämtliche Einreden gegenüber der Gesellschaft entgegenhalten, sondern nur diejenigen, die dem Abtretungsgegner auch gegenüber der Gläubigergesamtheit zustehen. Die Ablösung des eigenen Anspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit im Konkurs dient allein dem Ausschluss derjenigen Einreden, die den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind.  BGE 136 III 107 E. 2.5.1.  BGE 132 III 342 E. 4.4.  BGer 4A_15/2013 E. 4.1.

Unzulässige Einreden gegenüber der Gläubigergesamtheit/Beispiele: Ausgeschlossen sind Einreden, welche aus der Zustimmung bzw. Einwilligung der Gesellschaft vor Konkurseröffnung resultieren  BGer 4A_478/2008 E. 4.3.2.  KGer GR ZK2 11 32 E. 10d, wie etwa die Déchargeerteilung durch die Generalversammlung (Art. 758 ORBGE 142 III 23 E. 4.4.  BGE 136 III 148 E. 2.5. (mit Verweis auf BGE 117 II 432 E. 1b/gg)  BGE 132 III 342 E. 4.1. (mit Verweis auf BGE 117 II 432 E. 1b/gg)   BGer 4A_15/2013 E. 4.1.  BGer 4A_630/2012 E. 3.2.  BGer 4A_555/2009 E. 2.2.   BGer 4C.262/2000 E. 2b  AB GE DCSO/390/2015 E. 2.2GVP ZG 2011 S. 276 ff. E. 4.3.1  oder die Einrede des Selbstverschuldens oder der Mitverursachung  GVP ZG 2008 S. 240 f. E. 16.1. (GVP ZG 2007 S. 241 ff. E. 16.1.)  GVP ZG 2008 S. 215 ff. E. 3.1.

Kommentar 13:  Der partielle Einredenausschluss ist eine (gerechtfertigte) Folge der sog. Raschein-Praxis und stellt eine Besonderheit in Bezug auf Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit dar. Bei allen sonstigen Ansprüchen des Gemeinschuldners bzw. der Konkursmasse sind die materiellen Einreden vor und nach Konkurs grundsätzliche dieselben (vgl. Kommentar 5).

Zulässige Einreden gegenüber der Gläubigergesamtheit/Grundsatz: Die Ablösung des eigenen Anspruchs der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit im Konkurs hat nicht zum Zweck, den Gläubigern mehr Rechte zu verschaffen, als die Gesellschaft jemals hatte. Einreden, die unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft vor der Konkurseröffnung bestanden haben, können zulässig bleiben. BGE 136 III 107 E. 2.5.1.  BGE 132 III 342 E. 4.4.  BGer 4A_15/2013 E. 4.1.  AB GE DCSO/390/2015 E. 2.2.

Zulässige Einreden gegenüber der Gläubigergesamtheit/Beispiele: Zulässig wäre der Einwand, dass sowohl die Gesellschaft als auch der Abtretungsgläubiger in die schädigende Handlung eingewilligt haben.  BGer 4C.262/2000 E. 2b  Eine Ausnahme in Bezug auf die Berücksichtigung eines Selbstverschuldens andeutend, wobei es sich um einen Ausnahmefall (eine Art Anlagebetrug handelte, welcher fast sämtliche Gläubiger betraf)  EGV-SZ 2006 A. 2.6 E. 5

Zulässige Einreden gegenüber der Gläubigergesamtheit/Verrechnung: Das belangte Organ kann die Verrechnungseinrede mit Gegenforderungen gegen die Gesellschaft, welche schon vor Konkurseröffnung entstanden sind, erheben.  BGE 136 III 322 E. 4.5.  BGE 136 III 148 E. 2.5.  BGE 136 III 107 E. 2.5.1.  BGE 132 III 342 E. 4.3., E 4.4.  BGer 5C.140/2003 E. 3.2.  BGer 4C.262/2000 E. 2c  AB GE DCSO/390/2015 E. 2.2., E. 2.3.  EGV-SZ 2006 A 2.7 E. 7a, E. 7d  Das belangte Organ kann mit ihrer rechtskräftig kollozierten Forderung verrechnen. Die unangefochtene Aufnahme der vom Organ angemeldeten Forderung in den Kollokationsplan hat auch für den Abtretungsgläubiger volle Wirkung. Er muss sich entgegenhalten lassen, er hätte die vom Organ zur Verrechnung gestellte und in den Kollokationsplan aufgenommene Forderung durch Verzicht auf Anfechtung des Kollokationsplanes (Art. 250 Abs. 2 SchKG) selbst anerkannt.  EGV-SZ 2006 A 2.7 E. 7d  (mit Verweis auf BGE 103 III 46)  Verweis: zur Bindungswirkung des Abtretungsgläubigers an eine von der Konkursverwaltung bei der Kollokation erklärte Verrechnung vgl. zu Art. 260 SchKG

Relative Verjährungsfrist/Beginn nicht vor der Konkurseröffnung: Im Konkurs wird der eigene Anspruch der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit abgelöst. Ausgeschlossen ist die Einrede der relativen Verjährung, soweit er der Gesellschaft (vor der Insolvenzeröffnung) entgegengehalten werden könnte.  BGE 136 III 322 E. 4.5.  BGer 4C.363/2006 E. 4.3.  Die relative Verjährungsfrist von Art. 760 Abs. 1 OR beginnt deshalb nicht vor Konkurseröffnung zu laufen.  BGE 136 III 322 E. 4.4., E. 4.6. (mit Verweis auf BGE 122 III 195 E. 9c)  BGer 4A_174/2007 E. 5.1. (mit Verweis auf BGE 122 III 195 E. 9c, BGE 102 II 253 E. 2a, BGE 87 II 293 E. 4)  KGer VS C1 12 93 E. 8.5.2., E. 10.3.  HGer ZH HG120137 E. 2.3.  –  Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist dessen Genehmigung massgeblich.  HGer ZH HG120137 E. 2.3.

Relative Verjährungsfrist in Bezug auf Ansprüche aus Konkursverschleppung/Beginn mit Auflage Kollokationsplan und Inventar: Aus dogmatischer Sicht kommt vor dem Hintergrund des einheitlichen Anspruchs der Gläubigergesamtheit nur ein einheitlicher Verjährungsbeginn in Frage und zwar (in Bezug auf den Konkursverschleppungsschaden) im Zeitpunkt der Auflage von Inventar und Kollokationsplan.  BGE 126 V 443 E. 4c  EVGer H 138/00 E. 4c (beide mit Verweis auf BGE 122 III 195, BGE 111 II 167 E. 1a, BGE 116 II 158)  BGer 4C.298/2000 E. 5.b (mit Verweis auf BGE 122 III 95 E. 9c, BGE 116 II 158, BGE 108 Ib 97 E. 1c)  AB GE ACJC/830/2018 E. 4.1.1.  KGer VS C1 12 93 E. 10.3. EGV-SZ 2005 A 2.5 E. 3.g/h  –  Wo aufgrund besonderer Umstände die Gläubigergesamtheit (d.h. die Konkursverwaltung oder alle Gläubiger) bereits vorher Kenntnis des Schadens hat, steht dem Beklagten der Beweis dieser früheren Kenntnis offen.  BGer 4C.298/2000 E. 3, E. 5.b (mit Verweis auf BGE 116 II 158 E. 4b)  KGer VS C1 12 93 E. 10.3.  EGV-SZ 2005 A 2.5 E. 3.g/h

Relative Verjährungsfrist/Beginn mit Erlass der Abtretungsverfügung?: Offengelassen hat das Bundesgericht, ob die relative Verjährungsfrist für dem Abtretungsgläubiger (erst) zu laufen beginnt, wenn dieser (einige Zeit nach Konkurseröffnung) die Möglichkeit hat, durch Klageeinreichung die Verjährung zu unterbrechen.  BGE 136 III 322 E. 4.7.  contra:  Nicht zu folgen ist der Auffassung, die Verjährung beginne für die klagenden Abtretungsgläubiger frühestens mit der Abtretung. Eine solche Interpretation lässt sich mit dem Wortlaut von Art. 760 Abs. 1 OR, der an die „Kenntnis“ des Geschädigten anknüpft, nicht vereinbaren.  EGV-SZ 2005 A 2.5 E. 3.g

Kommentar 6: Die Masse oder der Gesellschaftsgläubiger machen beide denselben Anspruch der Gläubigergesamtheit geltend. Aufgrund dessen muss zum einen der Kreis der zulässigen bzw. unzulässigen Einreden und Einwendungen des haftpflichtigen Organs in Bezug auf diesen Anspruch der Gläubigergesamtheit identisch sein, unabhängig davon, ob der Anspruch von der Insolvenzmasse selbst von einem Gesellschaftsgläubiger geltend gemacht wird. Zum anderen muss dies auch für den Lauf der relativen Verjährungsfrist gelten. Ob der Anspruch von der Masse oder von einem Gesellschaftsgläubiger geltend gemacht wird, ist eine „interne“ Angelegenheit im Konkursverfahren und kann keine Auswirkungen im Aussenverhältnis zum Haftpflichtigen haben. Damit ist der Erlass der Abtretungsverfügung für den Lauf der relativen Verjährungsfrist irrelevant. 

Relative Verjährungsfrist für Aktionäre: Für die Aktionäre beginnt die Frist erst mit Auflage der Verteilungsliste im Konkurs.  BGer 4C.298/2000 E. 3, E. 5b/c

Verjährungsunterbrechende Handlungen des Abtretungsgläubigers: Nach Art. 135 Ziff. 2 OR taugliche Handlungen, welche der Abtretungsgläubiger im eigenen Namen vorgenommen hat, wirken verjährungsunterbrechend, auch wenn der Anspruch materiell der Insolvenzmasse zusteht.  ZWR 2016 S. 177 ff. E. 3.3.2.1.

Unterbrechungshandlungen in Bezug auf unmittelbaren Schaden der Gläubiger: Handlungen, welche (Abtretungs-)Gläubiger für ihren eigenen unmittelbaren Schaden vornehmen, bewirken in Bezug auf den (mittelbaren) Schaden der Gläubigergesamtheit keine Unterbrechung der Verjährung.  KGer VS C1 12 93 E. 10.2., E. 10.3.

Betreibung eines Gläubigers vor Insolvenzeröffnung: Eine vom (nachmaligen) Abtretungsgläubiger vor Konkurseröffnung eingeleitete Betreibung gegen den Anspruchsgegner wirkt in Bezug auf den (dannzumal noch nicht existierenden) Schaden der Gläubigergesamtheit nicht verjährungsunterbrechend.  BGer 4C.363/2006 E. 4.3.

In Bezug auf direkten Gläubigerschaden

Einwilligung („volenti non fit iniuria“): In Bezug auf den direkten Gläubigerschaden ist dem Haftpflichtigen die Zustimmung bzw. Einwilligung des Gesellschaftsgläubigers nicht abgeschnitten.  KGer GR ZK2 11 32 E. 10d

Abs. 2

Vorgehen der Gesellschaftsgläubiger in Bezug auf den mittelbaren Schaden

Verzicht der Masse: Der Gesetzestext spricht davon, dass die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche verzichtet (Art. 757 Abs. 2 OR). Die Gerichtspraxis wiederholt jeweils den Gesetzestext (wonach ein Verzicht der Konkursverwaltung erforderlich ist), ohne weitere Ausführungen zur Kompetenzordnung zu machen.  vgl. BGE 4A_597/2016 E. 3.1.  BGer 4A_587/2016 E. 3.1.  BGer 4A_77/2014 E. 4.1.  BGer 4A_555/2009 E. 2.2  KGer VD Jug/2015/351 E. V.a  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/bb  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.2.2.  KGer GR ZK2 11 32 E. 8c/aa  HGer SG HG.2011.18 E. II.2.

Kommentar 7: Vom wem der Verzicht auf die Geltendmachung namens der Konkursmasse ausgehen muss, ist eine vollstreckungsrechtliche und keine materiellrechtliche Frage. Insofern schadet der ungenaue Wortlaut von Art. 757 Abs. 2 OR nicht. Es ist so zu lesen, wenn wenn vom Verzicht der Masse die Rede wäre (so denn auch  BGer 4C.363/2006 E. 4.3.  BGer 4P.305/2001 E. 2b). Vollstreckungsrechtlich steht es nicht der Konkursverwaltung zu, auf die Geltendmachung eines Anspruchs zu verzichten, sondern der Gläubigergesamtheit. Diese Regelung gilt generell und damit auch in Bezug auf Ansprüche aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit. Art. 757 Abs. 2 OR will diesbezüglich auch nicht von der generellen einheitlichen Reglung von Art. 260 SchKG abweichen, auf welche Bestimmung Abs. 2 und 3 von Art. 757 OR ausdrücklich verweisen. Der Verzichtsbeschluss muss somit – auch in Bezug auf Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit – von der Gläubigergesamtheit ausgehen.  vgl. BGE 136 III 322 E. 4.7.  AB GE DCSO/60/2019 Sachverhalt A  AB GE DCSO/278/2018 Sachverhalt A.g.  KGer VD Plainte/2011/23 Sachverhalt 1.b  AB TI 15.2010.120 Sachverhalt A  AB TI 15.2010.120 E. 2  AB GE DCSO/560/2007 Sachverhalt A  Verweis: zur Kompetenz im Konkurs zum Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen für die Masse vgl. zu Art. 260 SchKG

Beginn der Legitimation der Gesellschaftsgläubiger: Die Legitimation der Gesellschaftsgläubiger gestützt auf Art. 757 Abs. 2 OR beginnt mit der Kollokation deren Forderung im Konkurs und nach dem Verzicht der Konkursmasse.  BGer 4C.363/2006 E. 4.3.  –  Eine vom (nachmaligen) Abtretungsgläubiger vor Konkurseröffnung eingeleitete Betreibung gegen den Anspruchsgegner wirkt deshalb in Bezug auf den Schaden der Gläubigergesamtheit nicht verjährungsunterbrechend.  BGer 4C.363/2006 E. 4.3.

Relevanz der Kollokation: Nur ein rechtskräftig kollozierter Gesellschaftsgläubiger ist zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage nach Art. 757 Abs. 2 OR befugt.  BGE 136 III 322 E. 4.7.  BGer 4A_384/2016 E. 2.1.3., E. 2.3.  Verweis: zum Verhältnis von Art. 757 Abs. 2 OR zu Art. 260 SchKG bzw. zur Frage, ob ein Gesellschaftsgläubiger gestützt auf die erstgenannte Norm direkt oder nur gestützt auf eine Abtretungsverfügung gemäss Art. 260 SchKG vorgehen kann, vgl. unten

Kommentar 8: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Rechtslage anders sein sollte als in Bezug auf Art. 260 SchKG, worauf Art. 757 Abs. 2 und 3 OR verweisen. Aufgrund dessen muss es auch in Bezug auf Art. 757 Abs. 1 und 2 OR genügen, dass ein Gläubiger seine Forderung im Konkurs angemeldet hat und (noch) nicht rechtskräftig abgewiesen worden ist; eine rechtskräftige Kollokation ist nicht erforderlich.  vgl. zu Art. 260 SchKG

Verwendung des Ergebnisses

Regel: Die Gesellschaftsgläubiger machen den Schaden der Gläubigergesamtheit geltend, aber das Ergebnis der Klage dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderung derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat.  BGE 132 III 564 E. 3.2.2.

Prozessuales

Sachliche Zuständigkeit der Handelsgericht für den Schaden der Gläubigergesamtheit: Bei Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit handelt es sich um eine Streitigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften, so dass die Handelsgerichte gemäss Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO sachlich zuständig sind.  HGer ZH HG160283 E. 1.2.2.  HGer ZH HG130073 E. I.1  OGer ZH VO110070 E. 3.1. vgl. auch BGE 142 III 23 E. Sachverhalt B  BGer 4A_503/2007 Sachverhalt B  BGer 4A_501/2007 Sachverhalt B.  HGer SG HG.2011.18 

Sachliche Zuständigkeit der Handelsgericht für den unmittelbaren Gläubigerschaden: Diesbezüglich ist (einzig) auf den klagenden Gläubiger abzustellen, um die Voraussetzungen von Art. 6 ZPO zu prüfen.  Vgl. KGer SG BZ.2003.7 E. II.2.b/aa (welcher Entscheid noch zur SG ZPO erging)

Prozessstandschaft: Der Gesellschaftsgläubiger oder Aktionär, welcher gestützt auf Art. 757 OR agiert, übt ein Prozessführungsrecht aus GVP SG 2000 Nr. 40 S. 115, welches jenem gemäss Art. 260 SchKG entspricht.  AB GE DCSO/441/2011 E. 2.1Verweis: dazu, dass beiden Normen der gleiche Mechanismus zugrunde liegt vgl. unten und dass gleiche Rechte verliehen werden vgl. unten

Notwendige Streitgenossenschaft: Die nach Art. 757 Abs. 2 OR klageberechtigten Gläubiger bilden wie bei Art. 260 SchKG eine notwendige Streitgenossenschaft.  BGer 4C.263/2004 E. 1.2. (nicht abgedruckt in BGE 132 III 222KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/bb  vgl. auch HGer SG HG.2011.18 E. II.2.  Verweis: vgl. dazu auch unten

Unwirksamkeit einer statutarischen Schiedsklausel in Bezug auf Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit: Bei der Einrede des beklagten Organs, es bestehe für aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche eine statutarische Schiedsklausel, handelt es sich nicht um eine Einrede, welche unabhängig von der Willensbildung der Gesellschaft besteht. Es rechtfertigt sich nicht, die Einrede gegenüber der Gläubigergesamtheit, die keinen Einfluss auf die Statuten hatte, zuzulassen. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die Organe durch entsprechende statutarische Bestimmungen die Durchsetzung von Verantwortlichkeitsansprüchen der Gläubiger im Konkurs erschweren. Die Gläubigergesamtheit ist deshalb an eine statutarische Schiedsklausel nicht gebunden.  BGE 136 III 107 E. 2.5.2.

Kommentar 9: Damit ist weder die Masse noch sind Gesellschafts- bzw. Abtretungsgläubiger an statutarische Schiedsklausel gebunden. Gleiches gilt für statutarische Gerichtstandklauseln.

Häufige Fehler im Prozess: Einer der häufigsten Fehler in Prozessen betreffend gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit, welche von (Abtretungs-)Gläubigern geführt werden, besteht darin, dass diese nicht sauber zwischen ihrem eigenen Anspruch und dem von der Abtretung erfassten Anspruch (der Gläubigergesamtheit) unterscheiden.  OGer ZH LB150005 E. 3.2.2.  vgl. auch  KGer NE CACIV.2014.97 E. 2, E. 3

Abs. 3

Verhältnis zu Art. 260 SchKG

Ungeklärte Fragen: Bis heute liefert die bundesgerichtliche Rechtsprechung keine unmissverständliche Antworten zum Verhältnis von Art. 757 OR und Art. 260 SchKG.  KGer NE CACIV.2014.84 E. 8  Verweis: dazu, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis heute offen gelassen hat, ob ein Gesellschaftsgläubiger, der gestützt auf Art. 757 Abs. 1 und 2 OR vorgehen will, einer Abtretung gemäss Art. 260 SchKG bedarf vgl. unten

Kommentar 10: Wenn man sich mit dem Verhältnis zwischen Art. 757 OR und Art. 260 SchKG befasst, sollte man sich zwei Umstände vergegenwärtigen:

Zum einen ist Art. 757 Abs. 2 OR, wonach der Verzicht auf die Geltendmachung eines Anspruchs aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit von der Konkursverwaltung erfolt, unzutreffend. Der Verzichtsbeschluss muss von der Gläubigergeamtheit gefällt werden – nicht von der Konkursverwaltung. Vgl. dazu oben Zum anderen ist Art. 757 OR, was die Aktivlegitimation der Gläubiger im Insolvenzfall betrifft, obsolet, weil diese Frage bereits einheitlich für sämtliche Ansprüche der Masse vom SchKG, namentlich dessen Art. 260 geregelt wird.

Ein Grossteil der offenen Fragen rührt daher, dass (in Bezug auf die Gläubiger) durch den späteren Erlass des OR eine unnötige Doppelspurigkeit zum bereits früher in Kraft getretenen SchKG geschaffen worden ist (bekanntlich ist das OR, vor allem dessen heutiger Art. 757 [bzw. dessen Vorgänger Art. 756 aOR], jünger [Inkrafttreten des OR 1912] als das SchKG und dessen Art. 260 [Inkrafttreten 1892]).  Verweis: zum Regelungsinhalt von Art. 757 OR vgl. oben

Identische Konzepte

Gleicher zugrunde liegender Anspruch: In materieller Hinsicht besteht kein Unterschied zwischen dem Anspruch, den sich ein Gläubiger nach Art. 260 SchKG abtreten lässt, und demjenigen, den die Aktionäre oder Gläubiger direkt aus Art. 757 Abs. 1 und 2 OR erheben.  BGer 4A_384/2016 E. 2.1.2.  BGer 4A_446/2009 E. 2.4. (nicht publiziert in BGE 136 III 107KGer NE ARMC.2014.64 E. 3  KGer BL 460 12 164 E. 1.2.2.  vgl. auch BGer 4A_97/2013 E. 2  –  Der Gesellschaftsgläubiger macht den Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit im Namen der Gläubigergesamtheit geltend, sei es gestützt auf Art. 757 OR oder nach Art. 260 SchKG  BGer 4A_384/2016 E. 2.1.2. (mit Verweis auf BGE 117 III 432 E. 1b/ff) oder gestützt auf beide NormenKGer VD Jug/2015/351 E. V.b  KGer VD HC/2014/429 E. 3.2.2.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/bb  KGer BL 460 12 164 E. 1.2.2.  Ein mittelbarer Schaden kann nach Konkurseröffnung durch den an Stelle der Gläubigergesamtheit klagenden Gläubiger i.S.v. Art. 757 Abs. 2 OR bzw. Art. 260 SchKG geltend gemacht werden.  BGer 4C.160/2001 E. 2.e/aa  BGer 4C.275/2000 E. 2.

Gleicher Mechanismus: Der Mechanismus von Art. 757 Abs. 1 und 2 OR korrespondiert mit der Forderungsabtretung gemäss Art. 260 SchKG.  KGer VD Jug/2015/351 E. V.b  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/bb  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.d  KGer VD AP/2010/81 E. 4b/aa  KGer VD Jug/2009/41 E. III.b  –  Im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts ist dieser Mechanismus in Art. 260 SchKG geregelt.  BGer 4C.263/2004 E. 1.2. (nicht publiziert in BGE 132 III 222)  Der Gesellschaftsgläubiger, welcher die Abtretung der Rechte der Masse erlangt hat, agiert aufgrund einer Prozessstandschaft. Er ist aufgrund dessen legitimiert, den Schaden der Gläubigergesamtheit geltend zu machen.  BGE 136 III 148 E. 2.3.  BGE 132 III 564 E. 3.2.2.  (mit Verweis auf BGE 121 III 488 E. 2.b)  BGE 4A_597/2016 E. 3.1.  BGer 4A_587/2016 E. 3.1.  BGer 4A_555/2009 E. 2.2  BGer 4A_174/2007 E. 3.2.2.  AppGer VD HC/2012/718 E. 3.2.2.  –  Der Gesellschaftsgläubiger oder Aktionär, welcher gestützt auf Art. 757 OR agiert, übt ein Prozessführungsrecht aus, welches jenem gemäss Art. 260 SchKG entspricht.  AB GE DCSO/441/2011 E. 2.1.

Gleiche Rechte: Der in Art. 757 Abs. 3 OR enthaltene Vorbehalt der Abtretung der Ansprüche der Gesellschaft gemäss Art. 260 SchKG verleiht keine weiteren Rechte.  AbR 2012/13 Nr. 12 E. 4.2.2. (BlSchK 2016 61 ff. E. 4.2.2.)

Gleiches Ergebnis: Art. 260 SchKG ist ein alternativer prozessualer Weg, welcher dem Gläubiger auch offensteht, um zum gleichen Ergebnis zu gelangen.  AB GE DCSO/441/2011 E. 3.

Zweck von Art. 757 Abs. 3 OR: Diese Bestimmung hat einzig zum Zweck, jede Diskussion darüber zu vermeiden, dass die Vorgehensweise nach Art. 260 SchKG nicht durch Art. 757 Abs. 3 OR verdrängt wird.  AB GE DCSO/441/2011 E. 3.  Art. 757 Abs. 3 OR kommt nur rein deklaratorische Bedeutung zu.  AbR 2012/13 Nr. 12 E. 4.2.2. (BlSchK 2016 61 ff. E. 4.2.2.)  Der Entscheid  EGV-SZ 2004 A. 2.6 E. 3  spricht von der „Bedeutungslosigkeit von Art. 757 Abs. 3 OR“.  –  Art. 757 OR stellt einen Anwendungsfall von Art. 260 SchKG dar.  KGer SG BZ.2003.7 E. II.2.b/aa (mit Verweis auf BGE 117 II 432 E. 1b/ff)

Notwendigkeit einer Abtretungsverfügung gemäss Art. 260 SchKG?

Notwendigkeit einer Abtretungsverfügung gemäss Art. 260 SchKG: Für eine Vorgehensweise gestützt auf Art. 757 OR hat sich der Gesellschaftsgläubiger in Anwendung von Art. 260 SchKG i.V.m. Art. 757 Abs. 3 OR die Rechte der Masse abtreten zu lassen  HGer ZH HG120180 E. 3.2.3.2.  KGer NE CACIV.2014.84 E. 8, E. 9  oder ihre Ansprüche gemeinsam geltend zu machen (Art. 757 Abs. 3 OR).  HGer SG HG.2011.18 E. II.2.

Tendenz zur Notwendigkeit einer Abtretungsverfügung: Im Konkurs der Gesellschaft können die Gesellschaftsgläubiger unter den Voraussetzungen von Art. 260 SchKG die Abtretung der Ansprüche der Masse verlangen (Art. 757 OR).  BGer 4A_509/2007 E. 2.1.  Ein Gesellschaftsgläubiger kann nur auf der Grundlage einer Prozessstandschaft, d.h. als Abtretungsgläubiger der Masse agieren (Art. 260 SchKG, Art. 757 Abs. 2 OR).  BGE 128 III 180 E. 2c (mit Verweis auf BGE 122 III 195 E. 9a)  BGer 4P.213/2004 E. 2.2.  BGer 4C.316/2003 E. 6.1.  BGer 4C.188/2003 E. 3.1. (mit Verweis auf BGE 128 III 180 E. 2c und BGE 127 III 374 E. 3a)  KGer NE CACIV.2014.84 E. 4  KGer VD Jug/2014/268 E. VI.b

Keine Notwendigkeit einer Abtretungsverfügung: Der Gesellschaftsgläubiger kann den Anspruch der Gläubigergesamtheit gestützt auf Art. 757 Abs. 2 OR selbständig geltend machen, ohne dass er einer „Abtretung“ bedarf.  AB GE DCSO/441/2011 E. 3.  EGV-SZ 2005 A 2.5 E. 3.g  EGV-SZ 2004 A. 2.6 E. 3  KassGer ZH AC030132 E. II.4c/bb (ZR 2005 Nr. 6 S. 14)  Dies ergibt sich auch daraus, dass selbst ein Aktionär gestützt auf Art. 757 OR vorgehen kann, welcher nie eine Abtretungsverfügung gemäss Art. 260 SchKG erlangen kann.  AB GE DCSO/441/2011 E. 3.  –  Die Vorgehensweisen nach Art. 757 Abs. 2 OR und nach Art. 260 SchKG koexistieren nebeneinanderKGer VD Jug/2015/351 E. V.b  KGer VD HC/2014/429 E. 3.2.2.  KGer VD Jug/2013/104 E. IV.d/bb  KGer VD Jug/2011/234 E. IV.d

Frage offengelassen: Inwieweit ein Vorgehen gestützt auf Art. 757 Abs. 2 OR ebenfalls einer formellen Abtretung nach Art. 260 SchKG bedarf, konnte die Rechtsprechung bisher offenlassen (weil der in diesen Fällen klagende Gläubiger über eine Abtretung gemäss Art. 260 SchKG verfügte oder die Klage aus anderen Gründen abgewiesen wurde).  BGer 4A_384/2016 E. 2.1.2.  BGer 4A_446/2009 E. 2.4. (nicht abgedruckt in BGE 136 III 107BGer 4C.263/2004 E. 1.2. (nicht abgedruckt in BGE 132 III 222) vgl. auch BGE 132 III 564 E. 3.2.2.

Tendenz andeutend: Immerhin erscheint es fraglich, ob es der Rechtsicherheit bzw. der Koordination unten den klagebefugten Gläubigern halber nicht (doch) einer Ermächtigung oder zumindest einer förmlichen Mitteilung der Konkursverwaltung bedarf, denn die nach Art. 757 Abs. 2 OR klageberechtigen Gläubiger bilden wie bei Art. 260 SchKG eine notwendige Streitgenossenschaft.  BGer 4C.263/2004 E. 1.2. (nicht abgedruckt in BGE 132 III 222)

Kommentar 11:

Die bisherige Diskussion von Art. 757 OR erfolgte primär aus gesellschaftsrechtlicher Sicht. Aufgrund dessen soll vorliegend die Regelung von Art. 757 OR vor dem Hintergrund der allgemeinen Regelung in Art. 260 SchKG durch die „vollstreckungsrechtliche Brille“ betrachtet werden. Diesbezüglich drängt sich folgende Sichtweise auf:

Aktionäre

Ein Aktionär kann immer nur gestützt auf Art. 757 Abs. 2 OR, aber nie nach Art. 260 SchKG vorgehen (sofern er nicht gleichzeitig Gläubiger ist). Er braucht keine Ermächtigung des Konkursamtes (Aktionäre nehmen denn am Konkursverfahren auch in keiner Weise teil).

Er agiert als Prozessstandschafter (aus dem Recht der konkursiten Gesellschaft). Mehrere Aktionäre bzw. Aktionäre zusammen mit Gläubigern bilden eine bedingt notwendige Streitgenossenschaft, da alle denselben matriellrechtlichen (Verantwortlichkeits-)Anspruch geltend machen. Es muss im gleichen Verfahren und in einem einheitlichen Urteil über die Verantwortlichkeitsansprüche entschieden werden. Einzig bei der Verteilung des Prozesserlöses müssen die Aktionäre gegenüber den prozessführenden Gläubigern „hinten anstehen“ (Art. 757 Abs. 2 OR), erhalten aber vor den übrigen (nicht prozessführenden) Gläubigern Deckung.

Solche Konstellationen sind in der Praxis sehr selten. 

Gesellschaftsgläubiger

Soweit ein Gesellschaftsgläubiger einen unmittelbaren Schaden erlitten hat und er diesen nach den beschriebenen Regeln geltend machen kann, kommt Art. 260 SchKG nicht zur Anwendung; massgebend ist einzig Art. 757 OR.

In Bezug auf einen Gesellschaftsgläubiger hat Art. 260 SchKG nur dort eine Relevanz, wo er einen mittelbaren Schaden im Sinne eines Schadens der Gläubigergesamtheit geltend macht. Diesbezüglich gilt folgendes:

Sowohl nach Art. 757 Abs. 1 und 2 OR als auch nach Art. 260 SchKG geht es um denselben zugrundeliegenden Anspruch, nämlich um den Schaden der Gläubigergesamtheit. Nach beiden Konzepten müssen die Gläubiger kolloziert (bzw. noch nicht rechtskräftig aus dem Kollokationsplan weggewiesen) worden sein. Sie agieren als Prozessstandschafter. Mehrere Gläubiger bilden eine uneigentlich notwendige Streitgenossenschaft. Es muss im gleichen Verfahren und mit einem einheitlichen Urteil über die Verantwortlichkeitsansprüche entschieden werden. Entgegen dem Wortlaut von Art. 757 Abs. 2 OR steht die Kompetenz, auf die Geltendmachung des Anspruchs durch die Masse zu verzichten, der Gläubigergesamtheit (und nicht der Konkursverwaltung) zu (vgl. dazu oben). Die Verteilung des Erlöses unter die Gesellschaftsgläubiger ist nach beiden Konzepten identisch (Art. 757 Abs. 2 OR verweist auf Art. 260 SchKG).

Die Unterschiede sind folgende: Bei Art. 260 SchKG besteht ein klar definiertes Prozedere, wonach ein Gläubiger innert einer Verwirkungsfrist die Abtretung verlangen muss. Nachfolgend stellt die Konkursverwaltung eine (gemäss Art. 80 KOV umschriebene) Abtretungsverfügung aus, in welcher alle Abtretungsgläubiger genannt sind. Diese Verfügung unterliegt einer Befristung zur Geltendmachung des Anspruchs und sie kann unter gewissen Bedingungen widerrufen werden. Die Abtretungsverfügung erlaubt es dem Richter, zu prüfen, ob alle Abtretungsgläubiger am Prozess teilnehmen oder auf die Abtretung verzichtet haben, so dass alle notwendigen Streitgenossen im Prozess auftreten. In Bezug auf Art. 757 OR fehlt ein solches koordinierendes Prozedere und es sind keine Abtretungsverfügungen vorgesehen.

Dies führt zu folgenden Schlussfolgerungen:

  1. Aufgrund der „erdrückenden“ Gemeinsamkeiten macht es sehr viel Sinn, zu verlangen, dass Art. 260 SchKG auch bei der Geltendmachung von Ansprüchen (mittelbarer Gläubigerschaden) aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit umfassend zur Anwendung gelangt. Darauf deutet auch Art. 325 SchKG hin, welcher (für die Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung) auf Art. 260 SchKG verweist und diesbezügich ausdrücklich auch die „Verantwortlichkeitsklage“ nennt (und Verantwortlichkeitsansprüche meint).
  2. Eine (gesetzlich unklar geregelte und auch kaum gewollte) „Parallelwelt“ nach Art. 757 OR bringt keine Vorteil. Sie ist neben Art. 260 SchKG singulär und ist weder notwendig noch geboten, sondern schafft in erster Linie Unklarheit und Rechtsunsicherheit.
  3. Unterstellt man das Vorgehen nach Art. 757 Abs. 1 und 2 OR den Verfahrensregeln von Art. 260 SchKG, dann wird damit namentlich ausgeschlossen, dass es nach Ablauf der Verwirkungsfrist, um eine Abtretungsverfügung zu verlangen, noch weiteren Gesellschaftsgläubigern möglich ist, (nachträglich) dieselben Ansprüche geltend zu machen, was zu konzeptionell sehr schwierigen, wenn nicht unlösbaren Problemen führen würde – und zwar für das Gericht, die Abtretungsgläubiger, die nach Art. 757 OR vorgehenden Gesellschaftsgläubiger und die beklagten Organe.
  4. Der „Gesellschaftsgläubiger“ (i.S.v. Art. 757 OR) ist im Konkursverfahren über eine juristische Person ein ganz „gewöhnlicher“ Gläubiger (i.S.v. Art. 260 SchKG). Es ist ihm wie in Bezug auf andere Ansprüche (als solche aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit) ohne Weiteres zuzumuten, das Prozedere von Art. 260 SchKG einzuhalten, insbesondere innert Frist die Abtretung verlangen (und damit bis dahin seine Forderung im Konkurs anzumelden).
  5. Die einheitliche Handhabung von Verantwortlichkeitsansprüchen nach den verfahrensrechtlichen Bestimmungen von Art. 260 SchKG erlaubt es der Konkursverwaltung, alle strittigen Ansprüche (aus welchem Rechtsgrund auch immer) in gleicher Weise zu administrieren.
  6. Zudem ermöglicht es dem Zivilrichter, die von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung, dass alle bedingt notwendigen Streitgenossen am Prozess beteiligt sind, (in Bezug auf die Gläubiger) zur selben Zeit und auf verlässlicher Grundlage (nämlich aufgrund der Abtretungsverfügung gemäss Art. 260 SchKG) einer Prüfung zu unterziehen.
  7. Letztlich betrachten und beschreiben Art. 757 OR und Art. 260 SchKG (was die Gläubiger angeht) dasselbe Objekt (Verantwortlichkeitsansprüche) im gleichen Zusammenhang (Konkurs) nur aus unterschiedlichem Blickwinkel. Oder anders gesagt: Art. 757 OR ist in Bezug auf das Prozessführungsrecht der Gläubiger (zur Sonderstellung der Aktionäre vgl. oben) ein Anwendungsfall von Art. 260 SchKG, ohne eigenen materiellen Regelungsgehalt.
  8. In Bezug auf den partiellen Einredenausschluss behält die Raschein-Praxis unverändert ihre Gültigkeit. Diese Besonderheit gründet in der Natur der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit bzw. darin, dass die Verantwortlichen durch Handlungen vor Konkurs ihre Haftung gegenüber der späteren Konkursmasse nicht schmälern können sollen.
  9. Nachtrag zu den Aktionären: Art. 757 OR kommt einzig in Bezug auf die Aktionäre (welche von Art. 260 SchKG konzeptionell nicht erfasst werden können) eine Bedeutung und ein eigener Regelungsgehalt zu. Es ist zwar „unschön“, dass die Aktionäre verfahrensmässig nicht „nahtlos“ in das auf die Gläubiger ausgerichtete System (gemäss Art. 260 SchKG) integriert werden können. Dies ist jedoch zum einen systemimmanent (da den Aktionären im Konkursverfahren keine Stellung zukommt) und deshalb letztlich hinzunehmen. Zum anderen stellen sich in der Praxis kaum je Probleme, da in der Gerichtspraxis Klagen von Aktionären (im Konkurs der Gesellschaft) so gut wie nie vorkommen. In den obenstehend wiedergegebenen Entscheiden gab es zwei Fälle, da Aktionäre im Konkurs der Gesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche geltend machten.
  10. Praktische Empfehlung für klagewillige Aktionäre: Wenn ein Aktionär (z.B. ein Allein- oder Grossaktionär, sofern keine Gläubiger mit wesentlichen Forderungen vorgehen wollen) tatsächlich einmal vorgehen will, so ist ihm zu empfehlen, beim Konkursamt (unter Hinweis auf Art. 757 Abs. 2 OR und Art. 8a SchKG) Auskunft darüber zu verlangen, wann und an welche Gläubiger eine Abtretung gemäss Art. 260 SchKG erfolgt ist, so dass er sich mit diesen absprechen und koordinieren kann.